Das Finanzgericht München entschied, dass bei einem Arbeitnehmer, der nicht während des gesamten Kalenderjahres in dem anderen Staat beschäftigt ist, die für die Grenzgängereigenschaft nicht schädlichen Tage der Nichtrückkehr in der Weise zu berechnen sind, dass für einen vollen Monat der Beschäftigung fünf Tage und für jede volle Woche der Beschäftigung ein Tag anzusetzen ist (Az. 8 K 883/23). 

Im Streitfall hatte der Kläger seit 2016 einen Wohnsitz in der Schweiz und wurde in Deutschland als beschränkt steuerpflichtig veranlagt. Er erzielte Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit bei einer inländischen GmbH. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der GmbH wurde durch Aufhebungsvertrag mit Wirkung zum 31.12.2018 aus betrieblichen Gründen beendet. Ab dem 01.05.2018 war der Kläger unter Fortzahlung des monatlichen Fixeinkommens von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unwiderruflich freigestellt worden. Der Kläger war der Meinung, dass er als Grenzgänger i. S. v. Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz mit seinen Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit nur - mit Ausnahme eines Quellensteuereinbehalts für Deutschland von 4,5 % - in der Schweiz zu besteuern sei. Die für das Negieren der Grenzgängerregelung erforderliche Anzahl von mehr als 60 Nichtrückkehrtagen habe er mit nur 35 Nichtrückkehrtagen nicht erreicht. Das beklagte Finanzamt war der Ansicht, dass für die Grenzgängereigenschaft nur das aktive Beschäftigungsverhältnis bis Mai 2018 maßgeblich ist, sodass die im DBA vorgesehene 60-Tages-Grenze auf 22 Nichtrückkehrtage zu kürzen sei; diese Grenze von 22 Nichtrückkehrtagen wurde durch die vorliegenden 35 Tage überschritten. 

Nach Auffassung des Finanzgerichts München sei die Klage unbegründet, da das Finanzamt die Anzahl der maßgeblichen Nichtrückkehrtage zutreffend mit 22 Tagen bestimmt habe, sodass diese Grenze durch die vorliegenden 35 Nichtrückkehrtage überschritten wurde. Damit scheide eine Grenzgängereigenschaft des Klägers und somit ein Besteuerungsrecht der Schweiz gem. Art. 15a DBA-Schweiz aus.